IT巨頭組團狂跌！行業反壟斷新規出爐
（原標題：IT巨頭組團狂跌！行業反壟斷新規出爐，大數據殺熟、“二選一”等將迎強監管）
11月10日早8點，市場監管總局發佈《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》公開徵求意見的公告。這是近期市場監管總局公佈了《經營者集中審查暫行規定》《規範促銷行爲暫行規定》《關於加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》之後，對於互聯網平臺企業加強監管的又一重磅文件。
受此影響，今日港股科技股普遍走低，截至收盤，騰訊（00700.hk）下跌4.42%，美團（03690.hk）下跌10.50%，阿里巴巴-SW（09988.hk）下跌5.10%，京東-SW（09618.hk）下跌8.78%。
今日發佈的徵求意見稿內容，涉及廣受批評的“二選一”、“大數據殺熟”、“搭售”的界定等，也對經營者集中的申報標準予以營業額和VIE的特別考量，實現了互聯網平臺經濟領域反壟斷相關法律規範的新突破，主要有五大看點。
看點一：奠定了平臺經濟領域
徵求意見稿共分六章24條，有針對性地對《反壟斷法》的相關制度進行了細化，以更好地指導平臺經濟反壟斷執法。
華東政法大學競爭法研究中心執行主任鍾剛對記者表示，該意見稿澄清和確認了很多平臺經濟領域的基礎性概念，包括平臺、平臺經濟、平臺經營者等，以及相關市場的具體參考因素，規定可以不明確界定相關市場的情形，奠定了法律視角下平臺經濟領域競爭評估的基本概念框架。
“指南是指導性文件，作用在於更好地指引執法機構按照指南中的細化內容去實際實施《反壟斷法》中的落地事由，不具有強制性。”鍾剛說，最終評估經營者的權利義務還是要根據《反壟斷法》的規定。徵求意見稿對企業合規確實提出新的要求，但從專業角度來說沒有本質改變法律的要求，只是在具體實施中提出了呼籲和要求，還並沒有轉換成法律層面的義務。今天市場對平臺發展的擔心並不一定反映了真實情況。
看點二：對“二選一”、“大數據殺熟”、
“搭售”等作出具體規定
對於具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位行爲予以規制是該文件的最大看點。
文件的第三章，明確了市場支配地位分析認定依據，並對“不公平價格行爲”、“低於成本銷售”、“拒絕交易”、“限定交易”、“搭售或者附加不合理交易條件”以及“差別待遇”等行爲的認定進行了場景化的細化。
對於普通消費者更爲關注的“大數據殺熟”，徵求意見稿在濫用市場支配地位行爲的“差別待遇”部分明確，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，考慮以下因素：一是基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；二是基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；三是實行差異性標準、規則、算法；四是實行差異性付款條件和交易方式。
“不過，徵求意見稿也規定，如果平臺經營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動，則可以不被認定爲差別待遇行爲。”中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊在解讀這份文件時表示。
“搭售”是普通消費者的另一困擾。徵求意見稿列舉了五類可被認定構成搭售或者附加不合理交易條件的行爲，包括利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品等。
對於引起了各界廣泛關注和討論的“二選一”，徵求意見稿規定，分析是否構成限定交易，重點考慮以下兩種情形。一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行爲。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行爲。
所謂“二選一”，是指一些電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務，不得同時在其他平臺經營。
鍾剛指出，文件特別明確細化了平臺經濟領域經營者濫用市場支配地位行爲的規制，細分了不同的濫用行爲主義進行解釋和列舉，包括大數據殺熟、必需設施理論的適用問題、正當理由的認定問題等，對實踐有很高的指導價值。同時，可以看到，文件對壟斷行爲進行場景化的細化，已經涉及到數據、技術和算法等對協議行爲認定的衝擊和具體形式的改變。
看點三：對經營者集中的申報標準
予以營業額和VIE的特別考量
徵求意見稿明確，對於僅提供信息匹配、收取佣金的平臺經營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額；對於具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。徵求意見稿也將涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中也納入經營者集中反壟斷審查的範圍。
中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊認爲，由於平臺經濟商業模式的特殊性，決定其營業額等可能很低，無法達到經營者集中申報的標準，但這種集中卻又會對相關市場的競爭產生明顯的排除、限制效果。此次徵求意見稿也有針對性地作出了專門規定。例如，當參與集中的一方經營者爲初創企業、新興平臺，或者參與集中的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低，等等，在這些情形下，雖然集中未達到申報標準，但如果具有或可能具有排除、限制競爭效果，此時反壟斷執法機構仍然可以依法進行調查處理。這適應了互聯網行業的特點，能夠更好地對平臺經濟領域經營者集中進行有效規制。
鍾剛表示，我們在評估的一個相關市場的時候，首先要判斷經營者集中的門檻，達到多少經營額才符合經營者集中的要求，營業額就是其中的一個核心標準。但是在很多平臺經濟的情況下，現在很多都是提供免費服務的，甚至本身是沒有營業額的，因此需要特別考量。
“VIE的話是因爲我們國內原來做外資在海外上市的時候，我們都有VIE架構，它在國內是一個灰色地帶，我們的經營者集中如果一旦認可VIE需要進行申報，那就是變相在認可VIE架構的合法性。所以這種情況市場監管總局一直非常謹慎，但在今年4月份，我國已經立案了一個涉及到VIE架構的經營者集中的案件，因此本次文件只是做出一個肯定。但是本質上來說對VIE的合法性與否，這個恐怕不是一個文件能解決的問題。” 鍾剛說。
看點四：特定個案可直接認定
平臺經濟領域經營者實施壟斷行爲
對於平臺經濟領域濫用市場支配地位案件，相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行爲的第一步。
徵求意見稿規定，在特定個案中，如果直接事實證據充分，只有依據市場支配地位才能實施的行爲持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行爲。
中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊表示，這實際上突破了傳統濫用市場支配地位案件中的“相關市場界定——市場支配地位認定——濫用的認定”的模式，以解決互聯網行業中明顯的濫用行爲很難依據傳統認定模式被查處的問題。
看點五：對公平競爭和行政壟斷問題
也做了相應規定
徵求意見稿還對平臺經濟領域內的濫用行政權力排除、限制競爭行爲的具體表現作出規定，列舉了六類構成濫用行政權力排除、限制競爭行爲的情形。包括：限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的平臺經濟領域經營者提供的商品，或者其他經營者提供的與平臺服務相關的商品等。
徵求意見稿也強調，要求行政機關制定涉及平臺經濟領域市場主體活動的規章等時，應當進行公平競爭審查。
鍾剛表示，對公平競爭和行政壟斷問題的相應規定，有力地呼應了文件中所提到的反壟斷監管原則。
三部門對互聯網平臺企業
提出九方面明確要求
就在徵求意見稿發佈的前幾日，市場監管總局、中央網信辦、稅務總局三部門聯合召開規範線上經濟秩序行政指導會。會議強調，互聯網平臺企業要直面存在的問題，堅持依法合規經營，勇於擔當社會責任，不斷強化自我約束和自我管理，共同促進線上經濟健康規範發展。
會議從九個方面對互聯網平臺企業提出了明確要求：
一是不得濫用市場優勢地位排除限制競爭。不得實施濫用市場支配地位、壟斷協議和違法進行經營者集中等行爲；不得濫用優勢地位強迫商家站隊“二選一”，對平臺內經營者的選擇平臺行爲實施不合理限制或附加不合理條件；不得利用技術手段實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務正常運行的行爲。
二是自覺維護線上經濟競爭秩序。杜絕刷單、刷評、炒信等失信造假行爲，不得發佈浮誇的直播帶貨“戰報”虛增流量，不得從事商譽詆譭、裹挾交易等違法違規競爭行爲，或依託算法推薦、人工智能和大數據分析進行“隱形”不正當競爭行爲。
三是加強線上銷售假冒僞劣商品治理。嚴格落實產品質量責任，嚴控假冒僞劣商品宣傳和銷售流通，加大知識產權保護力度，積極協助執法部門查處侵權假冒違法行爲。
四是加強食品安全治理。嚴格履行入網經營者資格審查和食品安全管理責任，保證入網經營者註冊、許可證明文件的真實性，不得銷售來路不明、渠道非法、存在質量安全隱患的食品。
五是加強廣告審覈。嚴格規範廣告發布行爲，提高廣告品位，弘揚社會主義核心價值觀，杜絕虛假宣傳、低俗內容。
六是加強平臺內商品和服務價格管理。加強對價格促銷方案的事前審查，加強對虛假打折行爲的管控，不得藉助自身優勢地位向平臺內經營者收取不合理費用。
七是加強消費者權益保護。樹立消費者至上理念，健全完善高效便捷的投訴舉報處理和反饋機制。依法落實網購七日無理由退貨、產品“三包”等規定，積極探索消費者權益保護制度創新。
八是加強個人信息保護。高度重視消費者個人信息數據安全、使用與保護，嚴格防範個人信息數據被泄露和濫用。嚴控各類平臺和App過度收集用戶數據且泄露和濫用，避免電信欺詐等次生風險發生。
九是依法履行納稅義務。遵守《稅收徵管法》及其實施細則、《電子商務法》等法律法規，依法履行納稅義務，依法享受納稅優惠。
會上透露，雙“十一”後，市場監管部門要聚焦人民羣衆反映強烈的突出問題，依法查處一批違法案件，集中曝光一批違法案例，密集出臺一批規章制度。
市場監管總局和稅務總局相關負責同志也出席會議並對互聯網平臺提出了明確要求。京東、美團、58同城、百度、奇虎360、搜狗、字節跳動、快手、滴滴、微店、新浪微博、多點、貝殼找房、拼多多、國美在線、餓了麼、小紅書、攜程、蘇寧、同程、阿里巴巴、貝貝網、雲集網、蘑菇街、興盛優選、唯品會、騰訊等27家主要互聯網平臺企業代表參加會議。