專家傳真－沒有違法，哪來的「就地合法」─論商標法商標代理人建制爭議

商標法修正草案第6條規定，具備下列資格者得受委任爲代理人：一、依法得執行商標代理業務之專門執業人員。例如：律師依律師法、會計師依會計師法得處理商標業務。

二、商標代理人。而所謂的「商標代理人」是指應經商標專責機關舉辦之商標專業能力認證考試及格或曾從事一定期間之商標審查工作，並申請登錄及每年完成在職訓練始得執行商標代理業務。另於修正草案第109條之1規定「修正之條文施行前三年持續從事商標代理業務，且每年辦理申請商標註冊及其他程序案件達10件者，得於修正施行之翌日起算一年內申請登錄爲商標代理人。未依前項規定登錄爲商標代理人，且不具有第6條第2項所定資格者，不得繼續執行商標代理業務。」反對修正條文第109條之1立法例者，認爲是將現在已從事商標代理業務者「就地合法」取得法源可以繼續執行業務，並加撻伐。

針對雙方爭議，首先要明白修正草案立法緣由及其歷史背景，再論是否爲「就地合法」？如果沒有事先違法狀態，又那裡來的「就地合法」問題。我們所知，如果某些事項違反法律規定或不合法律程序，因現實考量政府承認若干既成事實，而修改某些法律或允許補正程序，使原有不合法狀態予以消失取得合法地位，通稱爲「就地合法」。例如：涉及農地工廠的「工輔法」，工業住宅利用交納回饋金和捐地代金的方式，使其設宅合法化，就是屬於「就地合法」的態樣。

我國商標法制定於民國19年以來，雖曾於民國74年制定商標代理人以商標師爲限，但商標師制度從未實施，在法律沒有限制執業條件下，只要企業信賴，都可以委任任何人爲商標代理人。換言之，商標法實施了93年來，現有從事商標代理業務者，均在法律允許情形下從事商標代理人，因此，指稱爲「就地合法」必須先說出這些從業者究竟現狀違反那一個法？沒有事先違法，就不能指稱其「就地合法」。

商標法修正草案第109條之1，立法核心是基於「就地管理」及多方權益考量，而非前述的「就地合法」，商標代理業務通常是有延續性而非一次性，代理商標註冊後，可能有後續性的異議、評定，甚至是十年期滿後的延展。有些代理人執業數十年、並代理成千上萬件商標案件，且多有國內外企業委任案件，如果貿然一刀切不得再執行業務，除了工作權爭議外，更涉及無辜的委任人的權益保障。

至於反對者認爲施行前三年每年辦理案件達十件者即可登錄，稍嫌寬鬆無法證明其專業程度。事實上本規定「三年、十件」是在於證明其確實有持續性的從事代理商標業務，而非證明其專業程度。若要以專業程度爲依據則多少年、多少件，才符合規定又是見仁見智。因此，當務之急，是將現有從事商標代理業務者，匡列起來加以事後的職業訓練，纔是最好的政策。