證交法該適用「正當法律程序原則」 爭議未明下判罪恐侵害人權

證交法該適用「正當法律程序原則」， 爭議未明下判罪恐侵害人權。(戴志揚翻攝)

臺灣存託憑證（TDR）是否爲「證交法的有價證券」證交法對有價證券的「覈定」、「募集發行」與「掛牌上市」都有詳細的規定，必須按照「正當法律程序原則」檢驗，但是在爭議未明之情形下，法院卻將爲人論處重刑，人權已遭受嚴重侵害。

按證券交易法上的有價證券，是需要經過：1.覈定、2.募集與發行、3.掛牌上市等程序，證交法對有價證券的「覈定」、「募集發行」與「掛牌上市」都有詳細的規定，金管會也應該嚴格遵守，不能自創流程。若未經過金管會依照上述的步驟屢行法定程序，該「投資工具」就會因爲違反「正當法律程序原則」，「無法」被認定是「證交法的有價證券」，自然不適用證交法。

證交法該適用「正當法律程序原則」，爭議未明下判罪恐侵害人權。(戴志揚翻攝)

TDR從「法律明確性」、「法律授權明確性」及「法律保留原則」等憲法原則進行檢視都存有重大爭議！目前已有非常多的重量級學者抨擊，金管會逾越證交法，直接拿行政函釋陷人於罪，已公然違反「罪刑法定原則」、「刑法類推適用禁止原則」，而多個知名的人權、法學團體也齊聲撻伐金管會這樣的做法根本違憲、違法，就連歷任的金管會主委亦對此持否定態度。

鑑此，金管會在民國76年9月12日以財政部（76）臺財證（二）字第900號函釋「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，其法律位階相當於行政規則（行政程序法第159條規定，由行政機關所作成之函釋，其內容如具備抽象性通案規定要素者，亦屬行政規則），因此，民國76年第900號函的解釋內容，若牴觸上位階的憲法及法律，就是無效。

證交法該適用「正當法律程序原則」，爭議未明下判罪恐侵害人權。(戴志揚翻攝)

當前國內學界諸多學者，如王志誠、王文傑、王玉全、李念祖、林國全、周振鋒、郭土木、遊進發、張明偉、楊雲驊、戴銘升等教授，均認爲金管會不能以76年900號函作爲覈定TDR爲「證交法上有價證券」的依據，其中主要的原因之一，是該函釋僅是「聲明」外國有價證券在我國募集、發行、買賣或從事投資服務，均受我國證交法審查規範；換句話說，這紙公文的目的，沒有將任何東西解釋成證交法的有價證券，只是「單純重申」：外國有價證券進入我國從事募集、發行、買賣或從事投資服務前，應受我國證交法之審查。

因此外國有價證券不必然即是我國證交法上的有價證券，必須先經主管機關覈定爲其他「有價證券」，纔是證交法上的有價證券，而後才能依上面提到的證交法相關程序規定爲募集發行與掛牌上市。更進一步，有關外國的金融債券、結構債、連動債、投資契約、商業票據、比特幣、乙太幣等有價證券，雖然在我國境內有募集、發行、買賣或從事上開有價證券的投資服務，當然仍不屬於證券交易法上的有價證券。

民國99年11月1日，九名立法委員在財政委員會會議時，提案因證交法針對外國公司來臺第一、二上市（櫃）部分未有相對應的管制規範，並指出若一旦發生有違反市場秩序的行爲時，恐會造成監理漏洞，據此要求金管會必須修法納入規範。

行政院便提出證交法增訂第165條之1、第165條之2的修正案。而第二上市目前在臺灣實際掛牌買賣交易的金融商品，只有「臺灣存託憑證TDR」。

當時的前後任金管會主委陳沖及陳裕璋亦認爲證券交易法於101年1月4日修法之修正重點包括完備外國公司來臺第一、二上市（櫃）相關法制，增訂外國公司專章及相對應之處罰規定，以符合法律明確性及罪刑法定原則。但臺灣存託憑證此類新型的金融商品，遲至於101年1月4日證交法165條之2修法增訂前，當然不屬於證交法的適用範圍，遑論依證交法論處刑事責任。在101年1月4日證交法165條之2增訂前，臺灣存託憑證TDR並非爲證交法規範的有價證券。但既然立法理由尚揭示爲符「罪刑法定」之要求，則修法之前，當然無刑事責任甚明。

綜上可知，臺灣存託憑證（TDR）是否爲證券交易法規範之有價證券，涉及刑事責任處罰而攸關刑法乃至憲法上重大爭議，然在爭議未明之情形下對行爲人論處重刑，人權已遭受嚴重侵害。