【同婚專法】廖元豪／我們可以成家，卻不能扶養孩子？
●廖元豪／國立政治大學法學院副教授，美國印第安那大學莫勒法學院法學博士。學術專長爲憲法、行政法、移民法律與政策與反歧視法。熱愛教學研究，也相信學術與行動必須連結。耶穌教導的「愛人如己」及「使人和睦」是我的座右銘。
爲了履行公投的結果，並實現大法官釋字748號解釋保障同志「結婚自由」及「平等權」的意旨，行政院最近提出「司法院釋字第748號解釋施行法草案」（以下簡稱「748施行法」）。許多同志歡喜讚歎，一反之前「專法等於歧視」的批評，認爲這個法律能夠讓同志們準用民法去做婚姻登記，而且許多權益都能比照「配偶」的規定，所以是可接受的。
沒錯，「748施行法」讓同志的結合關係，與民法上的婚姻、配偶都頗爲接近。雖然「準用」與「適用」既有法律的婚姻、配偶等規定，還是有距離，但多數的婚姻平權支持者似乎覺得「不滿意，但可接受」。然而，「748施行法」所保障的同性結合關係中，與「婚姻」最明顯重大的落差就是：原則上不允許「共同收養」！仔細觀之，整部「748施行法」幾乎都沒有關於父母子女的規定，本質上預設了同志關係就是不會有孩子。這個重大的差異，恐怕與憲法保障「平等」的意旨有違，是對同志關係的嚴重貶抑，應該要嚴肅以對，不能輕易放過。
「748施行法」第20條規定：「第二條關係之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」它只允許所謂的「繼親收養」，卻不承認同性結合關係的一般共同收養權利。假設林志玲與張惠妹（純粹借名）依據「748施行法」成立了共同生活的關係，可以比照婚姻配偶一樣，共同居住，在生活中互爲代理，也可以在報稅時共同申報。但他們若基於疼愛小孩的動機，想要以收養的方式來扶養孩子，卻不被允許！至多由其中一人收養，另一個共同生活的伴侶則無法與那個孩子產生法律關係。如果是張惠妹收養了小花，那小花只有一個媽媽，林志玲只能是「阿姨」。不能在學校的親師座談出席，也不能爲小花畢業旅行簽訂同意書。
爲什麼一般的「夫妻」可以共同收養，作小花的父母；林志玲與張惠妹卻只能單獨收養，一個媽媽、一個阿姨，而不能共同收養？
有人說，同性伴侶不適合養育小孩。是嗎？我想，人人都同意，收養應以養子女的利益爲第一優先。然而，如果志玲姊姊與阿妹沒有意願養小孩，那根本不會聲請收養；而若經過評估，他們沒有能力照顧或收養會傷害孩子，那法院也不會認可（現在的收養其實門檻很高，審查極爲嚴格）。爲什麼不給她們這個平等機會，由法院與出養收養機構做個案判斷，而要在法律上全面排除同性關係共同收養？這不是在法律上，粗暴地預設同性伴侶都沒有資格共同扶養？這是平等嗎？更奇怪的是，爲什麼小花明明是「兩個媽媽」愛着她養着她，對外時卻有一個媽媽被當陌生人？這叫做「養子女最佳利益」嗎？
比較一下，美國聯邦最高法院在 2015年承認同性婚姻的 Obergefell v. Hodges 一案中，有一對聲請結婚的原告，就是爲了共同收養：April DeBoer與 Jayne Rowse 是一對住在密西根州的女性同性伴侶（該州當時並不承認同性婚姻），兩人都是護理師。他們在 2009年共同扶養了一個男孩，但只有一人能收養他。同年，他們又扶養了一個早產、又被生母遺棄，且需要整天看顧的孩子。隔年，再加上一個需要特殊照顧的女孩，也成爲他們的家庭成員。
然而這樣充滿愛與關懷的一個「家庭」，卻有着重大缺憾：密西根州僅允許異性戀夫妻共同收養，或是個人單獨收養，同性伴侶則不被允許共同收養。因此，這三個孩子都只有一個家長。若孩子在學校、醫院發生什麼緊急事故，就只有其中一位可以法定代理人身分處理。而若DeBoer 或 Rowse 其中一人不幸過世，另一人也對逝者所收養的孩子沒有任何權利義務。爲了孩子的權益，他們勇敢地提起訴訟，要終止這種名實不符，對孩子造成許多困擾的處境。
在他們的故事裡，我們看到這對同性伴侶是怎樣愛着孩子—生母不要的，他們盡心盡力扶養（絕不像某些人說，同志不可能照顧孩子，因爲不是親生的）。他們在乎的，是給孩子完整的保護。而經過訴訟，他們得償所願，與三個孩子從此過着幸福快樂的日子。但臺灣將來可能有許多「DeBoer & Rowse」，她們卻只能像本文假設的志玲姊姊與阿妹那樣，不管她們怎樣共同關愛小花，小花在法律上都處於「單親家庭」狀態。
這不是「平等」，更不是孩子的「最佳利益」。這是整部「748施行法」最該改的地方，比「婚姻」的名分重要多了。
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