莫名堂觀察：法律戰的殺傷力

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長期以來，人們熟悉這樣的表述：要以法律爲武器來保護自己，但不太熟悉另一種表述：利用法律作爲武器來打垮政治對手。在今天的美國社會，以法律爲武器，或曰法律戰（lawfare），正在變成黨爭的武器。最新一期National Review的文章 Prosecutor as persecutor: on the dangers of lawfare，提出了一些值得注意的觀點。

prosecutor 和persecutor有相同的詞根secu，其內涵就是“追”，那麼prosecute是國家公權力機構對人的“起訴；控告”，而persecute是“迫害”的意思。題目中的prosecutor是檢察官，persecutor是加害者。試想，如果檢察官變成加害者，那樣的社會將是什麼情況？

文章指出法律戰的實質：Lawfare is the noxious practice by which the incumbent government exploits its prosecutorial power to brand its political opponents not merely as misguided or cynical partisans but as a dangerous criminals who pose an existential threat to the body politic. 法律戰是當局利用公訴權，將其政治對手描繪成對現有政治實體的巨大威脅，因而要對其繩之以法。這一幕，其實早在韓國、菲律賓這些國度上演過多次了，聲討方祭出法律寶典，對政治對手一番窮追猛打，不致其鋃鐺入獄不甘休。之所以說法律戰變成了政治迫害的手段，是因爲這種戰鬥只對敵人展開，而對自己人網開一面。

通常，在一個穩定的社會，黨派分歧可以通過democratic processes 進行和平解決，而在不穩定的社會，法律戰纔會頻繁上演。美國本不該是一個法律戰瀰漫的地方，不過，近年來，這把火也燒旺了。

目前的美國，民主黨比共和黨更多地使用法律戰，一些民主黨檢察官，比如紐約總檢察長Letitia James在競選該職位的時候就許下承諾，如若當選，將讓特朗普的生活如同在活地獄一般。(she would use the AG’s authority to enforce civil law to make Trump’s existence a living hell)。對此，保守派評論家指出，進步派的檢察官是用”社會正義”而不是”公平正義”作爲其指針（make “social justice” rather than “equal justice” their compass）,而後者斬釘截鐵地說，“我們特麼就是這樣！”(Damn right we do!)

長期以來，美國大學的法學院都向學生灌輸，“法律是取得社會‘進步’的工具，那是奇想”（the conceit that the law is a tool for achieving “progress”）。而如今美國的很多法學院，在左翼進步派的主導下，不再強調法治的核心性（the centrality of the rule of law），而越來越把解放和公平放在覈心位置，目的是加持那些“邊緣的聲音“，讓其挑戰社會結構（empower “marginalized” voices to challenge those structure）。簡單地說，進步派看到美國社會的不公，他們希望用矯枉過正的方式來完成這個糾錯的過程，他們已經把法律戰作爲他們的榮譽勳章了(wear lawfare like a badge of honor)。

對此，保守派並非無動於衷，美國最高法院不久前裁決，美國總統享有其公職行爲的絕對豁免權（has presumptive immunity for all official acts），這個裁決排除了把總統的動機作爲刑事起訴他們的依據(that motive is not a basis for bringing criminal charges against presidents)。這裡還有一個post hoc的問題（事後歸因，即以事件發生的時間順序來作因果推斷，比如某件事情發生在另一件事情之後，就說前一個事情是後一個事情的原因）。以2020年1月6日發生的衝擊國會的事情爲例，之前特朗普確有在社交媒體上指責民主黨人偷了選票，但是衝擊國會（後件）和特朗普發文、發表演說疾呼選舉不公（前件）之間是否構成了因果關係，其因果鏈條並未坐實。

文章最後指出，即使有最高法院的裁決，沒有跡象表明法律戰已經偃旗息鼓，這是一場文化挑戰，而非一場法律官司，如果不付出政治代價，此不法風將會一直刮下去。（It won’t be unless and until there is a serious political price to be paid for such malfeasance. Again, there challenge is more a cultural than a legal one.）