防疫便宜行事 法治亂了套
新冠肺炎（COVID-19）疫情陡然升高，衛福部迅速發表全國及臺北市、新北市（雙北）的防疫因應措施。從16日禮拜天台北街上近乎空城的冷清，不難得知民衆自律自動的程度。身爲國民的一分子，當然關切疫情擴散如何控制的後續發展；身爲公民社會的一分子，則還要思考一個法治的基本問題：基於公權力對全國及雙北所爲的防疫因應措施，連個準確的法規名稱都沒有，依據《行政程序法》，性質是什麼呢？是法規命令？是一般處分？是行政指導？還是緊急命令？
先說「行政指導」，在《行政程序法》中有定義，是行政機關促請特定人作爲或不作爲的「輔導、協助、勸告、建議」，都不具法律上強制力。行政指導的相對人可以拒絕指導，行政機關不得對之爲不利之處置。如果主管機關只將防疫因應措施當成行政指導，當然沒有問題；但主管機關應會期待此等措施足以發生法律上的強制力吧？果然，則其性質孰屬呢？
是「法規命令」嗎？不但《中央法規標準法》規定了命令的名稱凡7種，在《行政程序法》中也有定義，是指法律授權行政機關，對多數不特定人民就一般事項所做的抽象規定，會對機關外部發生法律效果。防疫因應措施可以構成法規命令嗎？《行政程序法》明文要求法規命令應經一定的發佈程序，包括應於政府公報或新聞紙事先公告周知，並得舉行聽證。防疫因應措施不但名稱不對，又未經事先公告周知再於政府公報刊登發佈，不像是法規命令。
那會是「一般處分」嗎？行政機關就公法上具體事件所爲之決定或公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行爲，相對人雖非特定而依一般性特徵可得確定其範圍者，爲《行政程序法》所定義的一般處分。針對雙北而爲的防疫因應措施，看似有地理上的範圍，但是在雙北地區內受到規範的人民不僅以雙北的市民爲限，例如「停止5人以上的室內社交集會」，不論是否爲雙北市民皆同受限制。防疫因應措施其實並不是一般處分。
這也不是，那也不是，那究竟是什麼呢？正就是問題的所在。
《行政程序法》規定的法規命令至少可有兩個例外，一是「情況急迫，顯然無法事先公告周知者」，但這也不該免去一切的程序而只以上網替代，連個規矩的名稱都沒有。另一個例外則是「法律另有規定者，從其規定」，制定防疫措施有特別法的依據嗎？這是指《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條，中央流行疫情指揮中心指揮官「得實施必要之應變處置與措施」嗎？然而，此所謂「必要」的措施也可包括法規命令完全不照步數來？「必要」2字在憲法上是作「限制」解，特別立法爲了情況急迫卻作「授權」之用，其間真有天壤之別！
正確講，這事的性質憲法有分類，叫緊急命令！憲法對緊急命令與戒嚴都有程序要求。現在都快要封城了，與戒嚴又有什麼不同呢？授權一位防疫指揮官無所不能爲，連封城都可以，難道總統、行政院，還有立法院都不相干嗎？
防疫因應措施如果不是緊急命令，究竟是什麼？緊急命令定位模糊不清，有無濫用也不明白，其實是立法院未依憲法規定製定緊急命令法加以控制的緣故。
可還記得？上次臺灣戒嚴了38年；非常時期成爲正常時期的期間有多久，法治不存在就會有多久。是要舊夢重演嗎？人微言輕，1年前在此欄說過；現在再說一次，立法院別閒着，該制定「緊急命令法」了！（作者爲東吳大學法研所教授）