刑法學者：TDR不適用證交法刑事處罰

「2022年焦點人權研討會有價證券的正名與人權保障」由社團法人中華人權協會及社團法人中華民國臺灣法曹協會共同舉辦。圖爲文化大學法學院教授戴銘升（右起）、東海大學法律學系客座教授林國全、政治大學法律學系教授王文傑、新世代金融基金會董事長暨東吳大學法商講座教授陳沖、中華人權協會理事長高思博、文化大學副校長兼法學院院長王志誠、臺北大學法學院教授遊進發及政治大學法律學系教授周振鋒出席。（顏謙隆攝）

臺灣存託憑證（TDR）在證券交易法上定位一直無法釐清，由於司法實務上已有多起判決，將臺灣存託憑證以證券交易法判處人民刑罰，對人權造成侵害；由於未經主管機關覈定爲證交法有價證券，學者呼籲，TDR不適用證交法刑事處罰。

金管會主張900號公告已覈定臺灣存託憑證爲我國證券交易法上之有價證券，國內衆多學者專家明白指明，臺灣存託憑證爲本國有價證券，並非外國有價證券，900號公告覈定之有價證券並未包括臺灣存託憑證，故臺灣存託憑證未經主管機關依證券交易法第6條第1項覈定，並非證券交易法有價證券，因此，基於「罪刑法定主義」，法院不得適用證券交易法對人民施加處罰。

不過，本應依據法律審判的法院，一再漠視「罪刑法定主義」，甚至有法院承認臺灣存託憑證並非外國有價證券，不在900號公告所覈定之範圍，卻又反於主管機關所主張行使覈定權的方式，恣意代主管機關創造「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，於85年更名爲「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，覈定臺灣存託憑證爲證券交易法有價證券之依據，實已屬法官造法，侵害立法權及行政權，違反權力分立的民主憲政原則。

輔仁大學法律學院教授張明偉於「臺灣存託憑證何時得適用證券交易法刑事處罰」法律意見書中指出，依釋字第443號解釋理由書所述層級化法律保留原則，證券交易法第6條第1項所定之「經主管機關覈定之其他有價證券」，在無涉罪刑法定主義部分，得以規範密度較低之方式、以較寬鬆之標準判斷有價證券是否業經覈定。

若涉及罪刑法定主義部分，參照釋680號解釋理由書，「授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。」即應以嚴格的角度檢驗有價證券是否已爲覈定。

張明偉指出，在層級化法律保留原則要求下，關於刑事處罰之構成要件，原則上應由立法院「自行」制定之法律決定，惟依釋字第522號解釋說明，立法者非不得於授權目的、內容及範圍具體明確，且得自授權規定預見行爲應刑罰性時，授權行政機關填補空白構成要件。

依釋字第636號解釋理由書說明，涉及刑罰構成要件之法律授權，就罪刑法定原則來說，即應以較嚴格之標準，審查是否符合授權明確性之要求；而對於非涉及刑罰權之立法，參照釋字第432號解釋與釋字第545號解釋等說明，其明確性要求較低。

張明偉表示，由於違反證券交易法的法律效果涵蓋民事、行政與刑事責任，因此在101年1月4日公佈增訂證券交易法第165條之2之前，僅以證券交易法第22條第4項爲授權依據之「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」與嗣後於85年修正之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，是否足以替代主管機關依證券交易法第6條第1項將TDR覈定爲其他有價證券之核定，並作爲適用證交刑罰之基礎，應區分而論。

首先，探討民事責任時，因不受罪刑法定主義中禁止類推適用原則之拘束，故如主張以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」或「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」作爲認定證券交易法損害賠償責任之規範基礎，以類推適用之方法將依證券交易法第22條第4項訂定之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」評價爲「依證券交易法第6條第1項將TDR覈定爲有價證券之一般處分」，並論斷其民事損害賠償責任，因未違刑法第1條與行政罰法第4條之要求，或無不可。

然而，即便主張證券交易法第6條第1項並未明定主管機關覈定之法定程式，前述類推適用之法學方法卻不可在適用證券交易法所定刑事處罰時予以援用；張明偉進一步指出，關於900號公告之範圍是否包含TDR乙事，除其公告目的原在解決在我國境內販售外國公司實體股票之法制缺漏困境、主張該公告包含TDR存在目的外類推適用疑義外，實際上還涉及TDR是否系經正式程序覈定之疑義。

成功大學法律系教授古承宗表示，基於法明確性、罪刑法定主義原則，900號公告不得作爲TDR評價爲證券交易法有價證券的依據；基於罪刑法定原則，作爲最終指引客體的900號公告，既然未將臺灣存託憑證定性爲外國股票，因此，無直接將其視爲外國股票的空間。

臺北大學法律學系教授蔡聖偉表示，900號函之概括條款，過於抽象，未具體明確，不得作爲覈定TDR爲證券交易法上有價證券的依據。