時論廣場》強制接種新冠疫苗的憲法禁忌（李念祖）

民衆接受新冠疫苗施打。（資料照/羅永銘攝）

疫情尚未明朗，指揮中心公告20餘類場所人員元旦起都應接種COVID-19疫苗。此中有一個憲法難題，就是「少數服從多數，多數尊重少數」這兩句民主箴言，究應如何理解？大部分國人都已自願接種疫苗，可以強制少數不願意的人接種嗎？

一個身心健全的成年人，是否接種COVID-19疫苗，該由誰決定？是自己決定，還是由別人代爲決定？涉及了基本權利自主性的憲法問題。

接種COVID-19疫苗注射，是對人體具有侵入性的預防措施，用來預防COVID-19染疫的不測風險。疫苗種入個人的身體，痛楚輕微，但是注射的後果不可預知。據說有的人因此死亡，但是目前似乎還難有確切的科學證據可以證明死因的關連性存在或是不存在。

不接受疫苗注射的風險則是抵抗COVID-19的能力薄弱，也可能因染疫而死亡。問題是，兩害相權，該由自己做決定，還是由別人代做決定？爲什麼會由別人代做決定呢？因爲據說還有另一層風險，不注射疫苗而染疫的人，可能帶給旁人較大的染疫風險，是否注射疫苗，不只涉及自己的風險，也關乎別人的風險，所以可由別人代爲決定，是否注射疫苗。

相反的看法則是，決定注射疫苗的人，接受了注射的風險，降低了染疫的風險；決定不注射疫苗的人，拒絕了注射的風險，增加的則是染疫的風險。在疫苗並不短缺的情況下，每個人都可以決定是否接種，由於已經接受注射的人染疫風險降低，不注射疫苗者會帶給別人的風險，也是以決定不接受注射的人爲主要對象；拒種疫苗者帶給接種者的風險，較爲有限。無論如何，決定自己接受注射風險以免危及他人的人，亦是自我權衡的結果，也不該代替他人權衡。

第二個問題是，如果許由別人代爲決定，該由誰來決定強制全民接種疫苗呢？是由醫師還是由政府決定呢？如由政府決定，是由立法院決定？還是由行政部門首長決定呢？由立法院決定，是多數代表的決定；由非民選的行政部門首長決定，還未必可以說是多數代表的決定。

《傳染病防治法》第36條規定：「民衆於傳染病發生或有發生之虞時，應配合接受主管機關之檢查、治療、預防接種或其他防疫、檢疫措施。」拒絕接受疫苗者，同法第70條還有罰則。這是立法院授權行政部門首長決定是否強制全民接種疫苗了。簡單地說，就是由多數的代表授權行政部門首長，去爲每個公民決定是要選擇接種的風險還是不接種的風險。一旦風險發生，政府要不要負責賠償呢？出現了不測的後果時，政府能以並無科學證據證明注射疫苗與風險（例如死亡）間的因果關係爲由而拒絕賠償嗎？

SARS發生時，大法官曾經解釋，使用限制病患人身自由的強制隔離防疫，是應該交由專業的醫師而非法院決定的緊急處置；顯然以爲專業醫師而非政府人員更爲適合爲此決定。這與政府強制全民注射疫苗，不是一回事。

再問下一個問題，政府根據什麼來決定該不該強制全民注射疫苗呢？是科學上的證據嗎？現在所有COVID-19的疫苗均未取得正式上市的取可，原因就是科學上並未完成驗證其防疫效益的標準法定手續，基本上屬於交由接種者自擔風險的狀態。既然是由接種者自擔風險，現在又由政府命令強制注射，代替人民決定接種風險的取捨，其中沒有矛盾嗎？如果還有較爲和緩的替代方案存在（例如公費提供快篩檢測，或是限制未接種者出入人羣聚集的特定場所），政府應該強制施打疫苗，也就是擅行決定每個公民應該接受哪種防疫風險嗎？

政府若是爲了追求COVID-19零確診、零死亡的防疫效果而強制接種疫苗，難道不該確定強制接種不致發生確診或死亡的結果嗎？尤其是當強制接種疫苗之後出現有人死亡的結果時，是該由求償的當事人證明因果關係存在呢？還是該由命令施打疫苗的政府證明因果關係並不存在呢？

一個可相比較的例子，是強制機車騎士戴頭盔。這也是由政府代替機車騎士做出的決定。但是戴頭盔只會降低傷亡的風險，不會造成傷亡。但是強制注射疫苗會不會形成傷亡，迄今並不可測；政府強制公民注射疫苗，怎能不仔細評估足以避免傷亡風險的替代方案，優先採取較少侵害的途徑嗎？這正是憲法保障個人基本權利，要求政府（包括行政與立法）必須遵守的比例原則。

爲了保障多數而強制少數拒絕接種疫苗的公民接受注射，若是還有其他風險較少的手段，多數該不該更加尊重少數的自我選擇呢？即使是已得立法院授權的行政首長，該以多數的名義全然否定個別公民自爲疫病防治的風險決定嗎？不任意擅行要求少數人爲多數人做出無謂的犧牲，不該是政府應該遵守的憲法禁忌嗎？

強制接種疫苗的憲法難題，正確答案是什麼呢？政府可以無視此中的憲法禁忌而任意指令嗎？（作者爲東吳大學法研所教授）