陳宜誠／國際刑法屬地主義原則
▲疑似在肯亞涉電信詐騙罪嫌的中國籍和臺籍嫌犯，搭機時均被套上黑色頭套未露臉。（圖／翻攝自新華社）
文／陳宜誠（Vincent Chen）
唉！一堆電視名嘴與律師主持人在胡亂批評，國際法關於刑事犯罪管轄權的規定是很清楚的，更何況肯亞又不承認我國。
本案照報導所述的，我國並不是受害國，而我國人民在外國涉嫌犯罪，我國政府是應該要人道探視與提供司法協助，且由其家屬買單，而不是花納稅人的錢派專機把他們接回國，OK？
只要與簽證目的不符，例如持觀光簽證入境，卻窩在公寓裡足不出戶，又自稱受僱維護機房，肯亞就可以強制其離境了，並不需要法院判決其有罪。現在只是很技巧的，被肯亞警方遞解出境後，中國警方就直接接手，中國警方逮捕的程序，應該要在中國國籍航機上進行，所以肯亞警方應該會戒護至中國警方可實質掌控處，纔會放手。中間其實是有管轄權的灰色地帶的，而很多嫌犯，也是利用這種交接空檔的機會，來脫離兩國警方的實質控制。
上回在新加坡樟宜機場過境時，王又曾就是成功逃脫我國警方的控制，不願隨之進入華航班機，而其又未入境新加坡，新加坡警方也無可奈何，我當時就說，一腳把他踹入華航，我國警方就可以拘捕，一腳把他踹入新加坡境內，新加坡警方也能協助拘捕，但在過境廳裡，他又沒有當場有犯罪行爲（例如毆打我國警察，這個就是我國警方不會隨機應變，應該向新加坡警方，指控被他打傷的），在衆目睽睽的情況下，兩國警方都不能對他做什麼，只能任其飛回美國。
『一名不願具名的北京律師表示，不論在大陸還是在其他國家，犯罪偵查「屬地主義」的原則是扳不動的。也就是說，即使這羣涉嫌犯罪的臺籍嫌犯，犯行發生地是在肯亞，但如果受害者是大陸人，或詐騙所得的金流從大陸流出，大陸公安的確有資格管這案子。』
『我國刑法在屬地原則上之規定乃兼採主觀領土說及客觀領土說 。我國刑法第四條規定「犯罪之行爲或結果有一在中華民國領域內者，爲在中華民國領域內犯罪。」陸海空軍刑法第四條亦規定「陸海空軍軍人在民國軍隊佔領地域內犯罪、犯刑法或其他法令之罪者，以在中華民國內犯罪者論。其在中華民國軍隊佔領地域內之本國人民，與從軍之外國人及俘虜犯罪者，亦同。」即是兼採主客觀領土原則。不論是犯罪之行爲或結果，只要有一發生在中華民國領域之內，中華民國即對該犯罪事件享有刑事管轄權。
中國大陸一九九七年刑法典第六條第三款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪者，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪者，也適用本法。犯罪之行爲結果有一項發生在中華人民共和國領域內者，就認爲是在中華人民共和國領域內犯罪。」其屬地原則之立法規定基本上是與臺灣相同的，也是兼採主客觀領土管轄原則。
一九三六年『禁止非法販運危險藥品公約』（convention for the suppressing of the illicit traffic in dangerous drugs）、一九六一年『麻醉品單一公約』（single convention on narcotic drugs） 、一九七一年『精神藥物公約』（convention on psychotropic substances） 以及一九八八年『聯合國禁止非法販運麻醉藥品與精神藥物公約』（united nations convention against illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substance） 等國際性毒品管制公約都規定，關於麻醉藥品之犯罪，如果案件在締約國本國領土內開始，而在外國完成；或者在外國開始，而在締約國本國領土內完成、或者效果及於締約國本國時，本國都能行使刑事管轄權。此等皆爲國際法上對於領土管轄原則採取主客觀領土管轄之規定及實踐。
由於犯罪所在地之國家對於犯罪行爲擁有管轄上之最大優勢，故屬地主義原則於國際上經常被援用，而引爲刑事管轄權行使之基礎，例如最典型的蓮花案便是一例。在蓮花案中，國際常設法院確認了土耳其對法國船員之管轄權並未違反國際法。因爲，該行爲之結果發生於土國之運煤船上，根據客體領土管轄原則，土國對該案擁有刑事管轄權 。
另外一著名的例子便是柯亭案（The Cutting）。柯亭是一美國人，其於美國境內之報章發表文字，損害了一名墨西哥人的名譽。該報章後來於墨西哥分發，墨西哥法院根據其本國刑法判柯亭以刑責。其理由是：該行爲雖於美國實施，但在墨國境內發生壞墨西哥人名譽之結果，根據客體領土管轄原則，墨西哥法院自有管轄權 。』－參張美容，《論刑法屬地主義原則》。
▲國民黨團針對肯亞案召開記者會，劉姓家屬表示憂心。（圖／記者賴映秀攝）
（以下爲陳宜誠回答網友的提問）
Jason Law：公安在中國境內有調查權是一回事，到肯亞把被肯亞無罪釋放的臺灣人帶回中國是否應該是另一回事了？
Vincent Chen： 國際社會共同打擊跨國犯罪訂有許多公約，一般來說，在第三國之外國人涉嫌境外犯罪，該第三國查無境內犯罪者，法院判決無罪但立即遣送該外國人嫌犯出境，交由受害國續行偵查，．．．現在肯亞與中國是邦交國，中國是受害國，自然會交給中國處理。這些人是在肯亞設機房詐騙中國人，自然在肯亞無犯罪。
Jason Law： 想請教確定是交由任何喊聲「他犯我國法」的國家嗎？沒有任何前提要件？沒有涉犯罪嫌種類的要件？也不管喊聲國家司法、人權狀況？我在全世界任何地方喊臺獨或中華民國萬歲，可能都犯了中國法，我認爲這種現實是不能忽略的，杜氏兄弟之死殷鑑不遠，或許有更多問題還值得深究。
Vincent Chen： 這個就叫做情勢比人強，跟肯亞有邦交的中國，比沒邦交的我國，就是差很多。照中國的說法，他們是偵辦兩年後，這些人又移往肯亞繼續作案，有提供犯罪嫌疑證據給肯亞政府（這當然是中國的說法），肯亞政府才配合遣送的。所謂司法互助，也會發生在警察／行政機關間，但司法部門不見得會配合辦理（所以纔有部分嫌犯，因我國駐南非代表處請有法院頒發的緊急暫時禁制令，才未被遣送出國，移交給中國）。
但是，這是暫時禁制令，肯亞又是中國的邦交國，法院開庭審理後，也有可能不會認爲把犯罪嫌疑人交給其母國與受害國處理，會有甚麼問題，而撤銷此禁制令。當然，這個也要看肯亞法院是否承認實質上中國並不統治臺灣，臺灣人並不是拿中國的護照入境，其母國顯然並非中國，應該交由臺灣來處理，所以，這官司還有得打，．．．
肯亞並不承認臺灣不是中國的一部分，會讓這個事件處理起來更需要中國的善意。已經遣送到中國的臺籍嫌犯，應該是會等偵查終結，甚至審判服刑後，纔會遣送回臺的。上回由越南包機到中國偵訊，再遣送回臺的詐欺集團嫌犯，中國也移送了其犯罪資料，但到我國法院，絕大部分都因證據取得問題與偵訊紀錄的證明力問題，而被判無罪釋放，所以這次中國應該是不會再轉交我國法院來處理。
Jason Law： 網路有人分享中國與肯亞並未簽署引渡、司法協議，若此爲真，恐怕真的是「形勢比人強」、「一箇中國」問題在作祟；正好認識來自肯亞的資深大律師，或許有機會再請教他。
Vincent Chen： 這個並不需要引渡協定與司法協議，而是有外交關係，就能達成兩國檢調警察機關的互助。我國與沒有邦交的國家，透過國際刑警組織，在沒有他國（尤其是中國）的干擾時，也能達到這樣的實質互助及共同打擊跨國犯罪功能。
司法管轄權是國家主權的最高象徵，能否施展於國際案件，如何適用，是需要遵照國際法（公約／條約／協定／判決等）與國際慣例，當然其實最主要的因素，是看案件中各國間的外交關係與實力而定。
我是覺得整個事情的矛頭，應該指向中國政府。肯亞基本上沒有錯，他們遵照國際法，將非法入境者，遞解回出發地，而將涉嫌犯罪者，經過法院審理後，遞解出境轉交案件之受害國審理，也無甚錯誤。
中國在這個涉臺事件裡，犯了最大的錯誤是並未與我方協調，並得到我方的同意（須檢視其所提罪證，並以犯罪偵查與法庭審理便利原則處理），就直接與肯亞交涉並執行遞解轉交嫌犯的程序。所以，我方至今仍不能確認該等嫌犯，確實屬於中國所說的詐騙集團份子。而我國政府官員在這個事件上的表現，曲意奉承中國，已經到了令人吃驚的地步。
●作者陳宜誠，揚升法律‧專利事務所主持律師及專利代理人，原文刊於「陳宜誠律師部落格」，已獲授權刊載，以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net