中國修法新增的援引加入和優先權恢復、 增加與改正的牽連關係
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邱英武╱北美智權 智權法規研究組資深副理
中國專利法師施細則第45條的援引加入與同法第36、37間的關係如何？再對應到臺灣的規定，二者間是否有不同？
筆者曾於《淺談兩岸專利優先權主張復權、新增與修正》一文中談到中國專利法實施細則第36、37條，對於申請案遲誤主張期間或記載錯誤的優先權主張，給予恢復、增加與改正的權利[1]。惟於同法第45條中也有涉及優先權基礎案的規定；於此，再深入說明該二項制度的關係與注意點。
● 中國規範
首先，中國專利法實施細則第45條的條文如下：
發明或者實用新型專利申請缺少或者錯誤提交權利要求書、說明書或者權利要求書、說明書的部分內容，但申請人在遞交日要求了優先權的，可以自遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，以首次提交文件的遞交日爲申請日。
從上條文可知，第45條在確定申請日時，若權利要求書或說明書發生缺少或錯誤之情形下，可以援引在申請時已經主張的優先權基礎案內容加入此申請案中，以確保申請日的取得，在中國稱作［援引加入］。此時，回看申請日取得的條文，則是同法第43條如下，應備具的文件除申請書(中國稱爲請求書)外，於發明申請案，尚須有說明書、權利要求書，而實用新型申請案，則是在說明書中還必須包括附圖，設計申請案則是圖片/照片與簡要說明。
國務院專利行政部門收到發明或者實用新型專利申請的請求書、說明書（實用新型必須包括附圖）和權利要求書，或者外觀設計專利申請的請求書、外觀設計的圖片或者照片和簡要說明後，應當明確申請日、給予申請號，並通知申請人。
既然同法第45條是適用於確認申請日時，涉及優先權基礎案的［援引加入］狀況，則申請日確認後的優先權恢復、新增及改正的規定，自應是不能適用到該條。也就是說，對於以優先權恢復、新增以及改正的優先權基礎案，不能適用於確認申請日的［援引加入］規範。
茲舉例如下：
申請人A在2023年1月15日提出發明申請案，並且主張申請日爲2022年2月20日的X爲優先權基礎案。之後，在官方尚未確定申請日且未被駁回申請案的前提下，發現遺漏了部分說明書內容，但見於X申請案中，另遺漏未主張的先申請案Y(申請日爲2022年4月5日)。於是依據專利法施行細則37條規定，對於Y先申請案提出增加優先權主張，並依據同法第45條規定，主張X申請案的援引加入。此時，X申請案的援引加入是合法主張，而Y申請案是准許新增優先權主張。
而若遺漏的說明書內容變成散見於X以及Y先申請案中，除對X提出援引加入外，對於Y先申請案則是新增以及援引加入均提出主張。此時狀況會不同於前段敘述，就是Y申請的援引加入是會被否決。因爲依據專利審查指南第一部份第一章4.7.1(4)的規定［…屬於專利法實施細則第三十六條和第三十七條規定的情形，不適用專利法實施細則第四十五條的規定。］也就是說專利法實施細則第36條的恢復優先權主張以及同法第37條的新增與改正優先權主張之在先申請案，均不可以作爲援引加入的優先權基礎案。
● 臺灣規範
而對於申請日取得，臺灣的條文，則是
專利法第25條
申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、申請專利範圍、摘要及必要之圖式，向專利專責機關申請之。申請發明專利，以申請書、說明書、申請專利範圍及必要之圖式齊備之日爲申請日。
說明書、申請專利範圍及必要之圖式未於申請時提出中文本，而以外文本提出，且於專利專責機關指定期間內補正中文本者，以外文本提出之日爲申請日。
未於前項指定期間內補正中文本者，其申請案不予受理。但在處分前補正者，以補正之日爲申請日，外文本視爲未提出。
專利法施行細則第24條
發明專利申請案之說明書有部分缺漏或圖式有缺漏之情事，而經申請人補正者，以補正之日爲申請日。但有下列情事之一者，仍以原提出申請之日爲申請日：
一、補正之說明書或圖式已見於主張優先權之先申請案。
二、補正之說明書或圖式，申請人於專利專責機關確認申請日之處分書送達後三十日內撤回。
前項之說明書或圖式以外文本提出者，亦同。
將前述例子以臺灣的法律去看，卻是有不同的結果。同樣在因缺漏說明書內容且申請日尚未確定，也未被以不予受理駁回申請案的狀況下，在臺灣，則是可以將復權申請覈准後的國際優先權基礎案中已經揭露之內容，主張以專利法施行細則第24條第1項第1款規定，補正申請案缺漏之說明書，而保有原提出申請之日，作爲申請案之合法申請日，而非以補正之日作爲申請日。
再則，請注意，不論是中國的［援引加入］或是臺灣的［補正］，主張以優先權基礎案已經揭露的說明書或圖式，補上後申請案闕漏部分。此補上之闕漏部分，均不可以超出後申請案提出申請時已經揭露的內容。也就是說，若優先權基礎案揭露二個發明內容，而後申請案提出申請時，僅揭露其中一個發明，兩岸都不允許藉由［援引加入］或［補正］途徑，將在後申請案提出申請時，未揭露的另個發明，拉入後申請案中。
備註：
國內第一家同時取得SDA協會與MMCA協會BOARD MEMBER公司的法務/IP主管
大專院校講師（1995-2002）
智慧財產局專利審查官訓練課程講師（2013、2014）
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