蘇南／【釋字791】通姦除罪化後，配偶佳偶怨偶
▲5月29日，大法官認爲通姦罪違憲，作出釋字791號解釋。（圖／視覺中國）
5月29日司法院大法官作出釋字第791號解釋文，謂《刑法》第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」前述條文非但限制《憲法》第22條所保障的「性自主權」，而且不符合《憲法》第23條的「比例原則」；故刑法第239條應自本解釋公佈日起，失其效力，且釋字第554號於此範圍內應予「變更」。
婚姻系配偶在精神、感情、物質上得以互相扶持與依存，具有家庭發展功能，爲社會形成的基礎，婚姻自受《憲法》所保障。隨着社會自由化及多元化發展，參諸當代民主國家婚姻法制發展趨勢，婚姻中個人人格自主、性自主權更加被肯定與重視，婚姻的社會功能也朝向相對化的潮流。
被侵害的性自主權與隱私權
性自主權指個人得自主決定是否發生，以及與何人發生性行爲之自由，與個人人格發展密不可分離，屬個人「自主決定權」之一環，與人性尊嚴密切相關，乃《憲法》第22條所保障之基本權。
通姦違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係存續；而以刑罰制裁通姦或相姦，雖有嚇阻功能，然就維護婚姻制度與關係中之個人成長及人性尊嚴而言，以國家刑罰手段介入性自主權的適合性較低，雖非無助於婚姻關係之維持，但難免造成「怨偶」。
《刑法》基本上採「謙抑原則」，國家刑罰制裁應以侵害公益及反社會性之違法行爲，不應將損及個人感情與私人間權利義務爭議一概納入範圍。而婚姻中，配偶一方發生通姦，損及婚姻的忠誠義務，雖有害對方對於感情與婚姻的期待，但尚不致明顯損及公益。
此外，審判通姦恐侵犯隱私權，因爲通姦或相姦多發生於個人私密空間內，不具公開性。倘以刑罰規範，不僅直接限制人民的性自主權，且發現、追訴、審判程序必然干預人民隱私，侵擾個人生活私密領域及個人資料自主控制，造成國家公權力長驅直入人民私密領域，嚴重干預個人隱私。所以《刑法》第239條之限制通姦行爲，所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益而有失均衡，應自釋字第791號解釋文公佈起失效。
僅告第三者的《刑事訴訟法》第239條但書失效
爲何釋字第791號也宣告廢止《刑事訴訟法》第239條的但書規定？其內容：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」違反《憲法》第7條所保障的平等權意旨。何況《刑法》第239條規定業經釋791號解釋宣告違憲失效，自會使《刑事訴訟法》第239條但書失所依附，故應失其效力。
《憲法》第7條保障人民的平等權，指法規範所爲差別待遇，是否符合平等保障之要求，應視該差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。然而，《刑事訴訟法》第239條但書規定，「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，系以撤回告訴之對象是否爲告訴人之配偶爲分類標準。即對通姦人撤回告訴之效力「不及於」相姦人；反之，對相姦人撤回告訴之效力則「及於」通姦人。
《刑法》第239條之罪，包括有配偶而與人通姦罪及相姦罪，性質上屬「必要共犯」之犯罪，具犯罪成立之「不可分」關係；而《刑事訴訟法》第239條但書之規定，就必要共犯撤回告訴之效力，形成差別待遇。實務上，被害配偶撤回對通姦配偶之告訴，但後續卻對相姦人追訴處罰，往往只具報復效果，與其婚姻關係之延續與否欠缺實質關聯。
通姦或相姦罪之成立，以男女共犯爲必要，故男女人數理應相當。惟長年實際適用結果，女性受判決有罪之總人數明顯多過男性，呈現性別分佈失衡，顯現女性於通姦或相姦罪的訴追及審理居於較不利處境，足見《刑法》第239條及《刑事訴訟法》第239條的但書規定，可能已經違反《憲法增修條文》第10條第6項所規定之「促進兩性地位實質平等」，造成法律規定上有「性別失衡」之存在。
夫妻的忠實義務主要係指「貞操義務」，現行《民法》雖無夫妻互負貞操義務之明文，但一方違反貞操義務而與配偶以外之人發生婚外性行爲時，他方得依《民法》第1052條第1項第2款之規定，訴請法院裁判離婚，且得依《民法》第1056條及第1057條之規定，請求損害賠償或慰撫金、贍養費；亦可依《民法》第184條第1項主張權利被侵害、第195條主張名譽或人格權被侵害，請求損害賠償。
根據2015年法務部作的問卷調查，約有85％民衆「反對」廢除通姦罪，此次釋字第791號解釋是未對歷次問卷調查結果有所分析或論證，稍嫌美中不足。
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●蘇南，國立雲林科技大學營建系及通識教育中心教授，交通大學土木工程博士，中正大學法學博士，中國政法大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。