慎用司法積極主義

（圖／本報系資料照）

37名死囚提出的死刑釋憲案，憲法法庭在4月23日開庭進行言詞辯論，死刑議題再度成爲社會議論的焦點。死刑存廢除涉及法律更牽涉文化、宗教、社會，當然還有政治。本文不打算重複爭執多年的存廢辯論，而試圖從政治與司法關係，檢視違憲審查中「司法積極主義」在死刑存廢中適用的問題。

這次辯論是大法官執行司法審查權的一種表現，既然進行司法審查就會有侵犯立法權與行政權的可能，在民主國家對此常常會有「司法自我限制主義」與司法積極主義的相關辯論。前者認爲司法機關重在「裁判」而非「立法」，應尊重民意機關的職權，除非法律條文或政府行爲有明顯違憲之虞，對於違憲審查的進行與裁判不宜過度與擴張解釋；後者則認爲基於保護少數權利或伸張正義，司法機關可以根據憲法精神積極介入。

司法院長許宗力傾向司法積極主義，曾多次強調「司法積極主義」對臺灣憲政民主的貢獻。而他任內有不少違憲判決如通姦除罪化和同性婚姻，都有強烈的司法積極主義色彩。這次有關死刑存廢也不例外。但我國對於死刑存廢是否應該且只能藉由違憲審查來達成，不無值得商榷之處。

首先，二次大戰後許多國家都接受「憲法審查」的制度，但是在實踐與精神上與起源地的美國不盡相同。例如，在美國所有法院都有司法審查權，但是在德國、法國和我國則有專門的憲法法庭。由於美國強調三權分立的總統制與聯邦制，加上剛性憲法修法不易，司法體系的司法審查權往往大過許多內閣制的國家。

再者，司法審查往往會有侵犯行政權與立法權的爭議。司法積極主義也就是「法官造法」，有越俎代庖之嫌，在美國憲法架構中，由於行政與立法分立，往往彼此牽制，出現美國政治學家法蘭西斯福山所謂的「否決政治」（vetocracy），因此法官造法多少還情有可原。

臺灣從前瞻特別預算案、黨產條例、軍公教年改條例到萊豬案多少重大爭議法案上，大法官幾乎全盤接受執政黨的旨意。這樣黨派化的司法院再主張司法積極主義，強推的結果在民主政治的理論上與實踐上都充滿爭議。

最後，爲促進社會進步，及時挽救權利不再被傷害，而由司法審查跳過冗長的立法程序或社會共識的說服過程，而採取司法積極主義情有可原。例如臺灣同性婚姻就是透過違憲審查的結果，讓臺灣成爲亞洲第一個同性婚姻合法化的國家。但這次不只是牽涉死囚的人權，也關乎被害者及其家屬的權益，不可等同視之。

在面對反對廢死的民意，有大法官與學者自認爲自己代表正義與進步，抱有違背多數民意又何妨的心態，顯露出權力的傲慢，這更顯示司法積極主義實不該用於處理死刑存廢爭議。正如美國首席大法官史東（Harlan Stone）所言：「行政和立法部門在違反憲法的權力行使時，受到司法部門的審覈與限制，而我們司法部門行使權力的檢查就只能靠自我約束。」如果大法官不能自我約束，司法積極主義就成了危險的憲政怪獸。

（作者爲自由撰稿人）