律師案例—建設企業勞動用工存在的風險及防範措施下篇

(一)風險提示

根據《勞動合同法》第三十八條第一款第二項、第三項的規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、未依法爲勞動者繳納社會保險費的，勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同。且根據該法第四十六條的規定和其他相關規定，上述兩種情形，若用人單位無合法有效證據證明確因客觀原因所致,用人單位均須向勞動者支付經濟補償。此外，若用人單位未依法繳納社會保險費，依據《勞動法》第一百條、《社會保險法》第六十三條的規定，可能要受到責令限期繳納行政措施的干預，如果在此情況下職工發生工傷事故，用人單位將要依據《工傷保險條例》的相關規定自行承擔該工傷職工的全部工傷保險待遇;如果在此情況下勞動者通過其他渠道自行繳納社會保險費，之後勞動者要求用人單位按照法定繳費標準向自己支付損失費用，根據雲南省相關部門文件規定，用人單位還應當予以支付。

(二)防範措施

1.用人單位應當知曉依法支付勞動者的勞動報酬系其基本義務，應當按支付週期及時足額支付勞動者勞動報酬，不要拖欠或隨意剋扣，也不要違反最低工資標準和同工同酬的規定。

2.用人單位加強日常管理應當儘量避免用扣減固定(基本)工資的方法最好是按照績效考覈的辦法根據績效考覈的結果浮動勞動者的績效工資。

3.用人單位應當知曉爲勞動者繳納社會保險費系其法定義務，且其繳費的是有法定繳費義務的職工社會保險;用人單位依法繳納社會保險費，有利於其員工隊伍的穩定、用工風險的分散、自身發展的壯大;用人單位與勞動者之間不依法繳納社會保險的任何約定均是無效約定。

4.用人單位可將新入職員工不同意繳納應繳社會保險費作爲不符合錄用條件之一而拒絕錄用該員工。

(一)風險提示

工作崗位是勞動合同必備條款“工作內容”的體現，一旦確定，非依法定條件和程序不得變更。實踐中，除員工不會提出反對意見的升職調整外，絕大多數情形員工不會同意調整工作崗位，若用人單位強行調整，極易引發矛盾糾紛。根據《勞動合同法》第三十五條、第四十條的規定，用人單位四種情形下可以調整勞動者工作崗位:1.用人單位與勞動者協商一致的;2.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作的;3.勞動者不能勝任工作的;4.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商一致的。

其中2、3兩種情形下用人單位擁有單方面調崗的權利。調崗應當具備合法性、合理性。調崗並不當然代表調薪。若調崗或調崗降薪迫使勞動者辭職的,用人單位將會面臨承擔支付經濟補償或補足工資並支付經濟補償的風險若用人單位在不符合法律規定的情形下擅自對員工調崗調薪，之後又以員工不服從崗位調整爲由而解除勞動合同，用人單位將面臨違法解除而依據《勞動合同法》第八十七條的規定，以經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金的法律風險。

(二)防範措施

1.調崗是勞動合同變更的常見類型，應當遵守勞動合同變更的法律規定，同時具備下列條件:符合勞動合同的約定或者用人單位規章制度的規定;符合用人單位生產經營的客觀需要;調崗後勞動者的工資水平與原崗位基本相當(但用人單位擁有單方面調崗權的兩種情形除外):不帶有侮性和懲罰性:無其他違反法律法規的情形。

2.針對“不能勝任工作”的調崗，需正確理解並有充分證據,“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。

3.針對“客觀情況發生重大變化”的調崗，同樣需正確理解，這裡的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現致使勞動合同部分條款無法履行的其他情況，如自然條件，企業遷移、被兼併、資產轉移、經營方式和經營範圍發生改變等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。此類情形下若協商調崗不成，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資代通知後解除勞動合同，但需要支付經濟補償。

4.用人單位應當在勞動合同中具體寫清勞動者的工作崗位(不要寬泛描述),儘量避免“用人單位有權根據需要調整勞動者工作崗位”的約定條款(此類條款多因排除勞動者權利而不能成爲用人單位單方調崗的合法依據)。

(一)風險提示

合法有效的規章制度是用人單位規範內部管理的“法律”，是用人單位。使勞動用工管理權和勞動合同解除權的重要依據。根據《最高人民法院關工審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條“用人單位根據《動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作爲審理勞動爭議案件的據。”之規定，用人單位規章制度必須完全具備“制定主體適格、制度內容合法、制定程序民主、履行公示告知”的法定要件。

(二)防範措施

1.正確看待規章制度的制定。嚴格按照法律規定製定一整套規範、嚴謹、細緻的規章制度是任何一個用人單位應做的一件大事(這既是權利又是義務)，特別是用人單位的請銷假制度、加班或加班審批制度必須健全和完善。

2.關於規章制度的效力。首先，制定主體要適格。制定者必須是用人單位，而不是車間、班組。其次，規章制度內容必須合法合情合理(合法是前提，合乎情理同樣重要)。用人單位在制定規章制度時要特別注意不能違背法律的一些強制性規定，也要注意避免諸如午餐只能多長吃完、不能頻繁入廁等雖不違法但不合情理的規定出現，有條件的單位最好請律師或法律專業團隊幫其全面把關。第三，制定時必須經民主程序。經職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協商確定(用人單位規章制度不能有免除自己法定責任、排除勞動者權利的“霸王條款”，對此職工有權參與制定或修改)。第四，制定後必須向員工公示，讓員工知曉。以上相關

過程要留存好證據，做到規章制度的制定或修政有據可查(比如召開會議有會議通知、簽到表、會議記錄或會議紀要等)、行規章制度告知義務有編可查(比如規章制度文本的發放、傳閱學習、公開欄張貼，有標註日期的外收登記表、傳閱學習簽名確認表、全背景式照片等)。

3.關於適用規章制度辭退員工。只有在員工嚴重違反規章制度時方可適用。對此，用人單位應做到“四個確保”，首先應確保規章制度有效;其次應結合行業特點、崗位實際把握“嚴重”尺度(區分一般違規和嚴重違規)並確保在規章制度中有具體規定;再次應確保員工違規的行爲事實與規章制度的具體規定高度吻合;最後應確保事先通知工會程序及出具解除勞動合同證明義務履行到位。